原创张文显上海市法学会
张文显中国法学会学术委员会主任，吉林大学哲学社会科学资深教授，浙江大学国家制度研究院首席科学家。
内容摘要
人类社会的法律秩序历经以土地为中心的农业社会法律秩序、以市场为中心的工业社会法律秩序、以网络为中心的信息社会法律秩序，而随着智能社会的到来正在转型为以算法为中心的智能社会法律秩序。以大数据、云计算、互联网、区块链、人工智能为主体的智能科技所催生的“数字化”“网络化”“智能化”革命，对现行秩序造成严重冲击和挑战，同时也为构建新秩序注入了强大动能。构建以科学、人本、公正、包容、共治为核心要素和鲜明标识的法理型法律秩序，是破解智能社会“治理赤字”的当务之急，也是智能社会行稳致远的根本保障。
关键词：智能社会治理智能算法治理赤字信息社会数字人权法理型秩序
智能社会的到来极为迅速，我们几乎没有做好准备。智能社会充满生机和希望，也充斥着风险和挑战。在各种风险之中，最突出的是法律规制失灵；在各种挑战当中，最严峻的是法律秩序失调。规制失灵、秩序失调集中表现为“治理赤字”，即现行的治理体系、治理规则、治理能力、治理技术已不能有效应对现代智能科技的全方位挑战，以致出现失控失序甚至危及公民权利、社会福祉、公共秩序、国家安全、全球和平的严重态势局面。面对风险和挑战，我们无路可退，唯有勇于面对，以人类智慧破解治理难题。构建以科学、人本、公正、包容、共治为核心要素和鲜明标识的法理型秩序，是破解智能社会“治理赤字”的当务之急，也是智能社会行稳致远的根本保障。
一、秩序与人类社会法律秩序形态
（一）秩序和法律秩序的概念
对于任何社会而言，建立和维护安定的社会秩序，都是首要的的治理目的和价值目标。秩序是人类社会生活中一个基础性概念，在法律价值体系中位居首位。从相对抽象层面理解，秩序意味着某种程度的关系的稳定性、结构的一致性、行为的规范性、进程的连续性、未来的可预测性；从具体层面理解，意味着人身权、人格权、财产权的安全性。英国社会学家科恩将“秩序”的主要意义和规定性概括为：第一，“秩序”与社会生活中存在一定的限制、禁止、控制有关；第二，它表明在社会生活中存在着一种相互性，即每个人的行为不是偶然的和杂乱的，而是相互回答或补充他人行为的；第三，它在社会生活中捕捉预言的和重复的因素，即人们只有在他们知道彼此期待的情况下，才能在社会上进行活动；第四，它能够表示社会生活各组成部分的某种一致性和不矛盾性；第五，它表示社会生活的某种稳定性，即在某种程度上长期保持它的形式。马斯洛认为秩序的核心是安全：“在我们的社会中，成年人一般都倾向于安全的、有序的、可预见的、合法的、有组织的世界；这个世界是他所能依赖的，而且在他所倾向的这个世界上，出乎意料的、难以控制的、混乱的以及其他诸如此类的危险事情都不会发生。”美国法学家博登海默认为秩序概念“意指在自然进程和社会进程中都存在着某种程度的一致性、连续性和确定性”。马克思在《资本论》中指出，秩序是一定的物质的、精神的生产方式和生活方式的社会固定形式，因而是它们相对摆脱了单纯偶然性和任意性的形式。
秩序是与无序、脱序、失序等相对的概念。无序、脱序、失序，意味着关系的稳定性和结构的一致性变得模糊以致消失了，行为的规则性和进程的连续性被打破或断裂了，社会生活遭到偶然的、不可预测因素的侵入，人们失去了合理预期和安全感。为避免或制止无序、脱序、失序引发的各种社会危机和灾难，人类必须采取措施。而法律就是防范无序、制止脱序、补救失序的首要的、常规的手段。法律是秩序的象征，又是建立和维护秩序的手段，用法律建构和维护的社会秩序就是法律秩序。
在法理学范畴体系中，法律秩序有两个基本含义：其一，由法律建构起来的社会秩序，即依据法律对社会实施有效治理所形成的社会秩序。其二，法律运行的秩序，即立法、执法、司法、守法过程中所形成法治秩序。笔者所论的“法律秩序”聚焦于前一种意义的法律秩序，且兼顾第二种意义的法律秩序。
（二）人类社会法律秩序的既有形态
进入文明社会以后，人类法律秩序形态几经演进或变革。对此，许多思想家都有研究和概括。例如，德国思想家、社会学家韦伯根据社会秩序的合法性（正当性）基础把人类有史以来的政治社会秩序划分为三种类型，即“传统支配型”“卡理斯玛支配型”和“法制支配型”。传统支配型是以传统为其合法性（正当性）基础，人们确信渊源悠久的传统之神圣性以及根据传统习俗支配的合法性（正当性），对支配者的服从是基于传统所认可的支配地位。卡理斯玛支配型是以“卡理斯玛”（超凡人格魅力）为合法性（正当性）基础，人们对支配者个人及他所启示或制定的道德规范或社会秩序之超凡性、神圣性、其英雄气概或非凡特质的献身和效忠精神表示认同、确信和崇拜。法制支配型是以理性为其合法性（正当性）基础，人们确信法令、规章必须合于法律，以及行使支配者在这些规定之下有发号施令之权力。在法制型支配中，一个人之所以服从是由于其服膺依法制定的客观的、非人格化的秩序，其也因此服从因正式法律而占据某项职权、行使支配的人，但服从范围仅限于该职位的管辖权。支配者自身也得服从于一套无私的法令和程序。而人们普遍服从的法律和秩序又是以目的合理性（价值合理性）为目标制定和形成的。在他看来，法制型支配秩序是现代国家的标本。
美国法社会学家塞尔茨尼克和诺内特以法律与社会的关系为参照，把法律秩序划分为压制型法、自治型法、回应型法三种类型。压制型法律秩序以封建专制国家的法、独裁政权的法、警察国家的法制为典型，法律被视为国家、权力、政治的工具，是用来压制社会的。自治型法律秩序以资本主义法为典型，法律被视为是自洽自足的，完备的法律规则（例如法国民法典、德国民法典等）、法律程序（各种各样的程序法律）可以保证法律自主有效地规范社会行为和调整社会关系。回应型法律秩序则体现为社会变革时期的法律秩序，法律不是消极、被动地因应社会，而是积极地、能动地回应社会，法律既保持自主的稳定性又具有能动的开放性，法律的实施机关更是顺应社会变革潮流而富有弹性地解释和适用法律。
对人类社会发展规律和国家与法的本质规律把握最透彻的当属马克思和恩格斯。他们认为：“法的关系正像国家的形式一样，既不能从它们本身来理解，也不能从所谓人类精神的一般发展来理解，相反，它们根源于物质的生活关系。”对于法律制度和法律秩序，“只有理解了每一个与之相应的时代的物质生活条件，并且从这些物质条件中被引申出来的时候，才能理解。”运用马克思主义的历史唯物论，把生产力、生产关系、经济基础和社会形态作为观察法律秩序演进和变革的标准，人类社会既有的法律秩序可以划分为以下几种：
一是以土地为中心的农业社会法律秩序。作为劳动对象——土地的出现是人类文明的重要标志。在农业社会时代，土地几乎是唯一的生产资料，加上生产能力和效率低下，人们只能在狭隘的、孤立的范围内生存和发展，社会生产方式集中表现为自然经济。人们直接从土地耕作中获得生活资料并直接满足劳动者本人及其亲属的需要，那时，比较典型的生产关系是一家一户、男耕女织、自给自足。与这种生产关系相适应，人际关系表现为长幼等差、男女有别的宗法关系，表现为人身依附和服从，父系家长、族长在生产和消费中处于绝对支配地位，其他成员则是作为附庸或被支配的对象而存在，即子从父、妻从夫、家从族。自然经济是一种封闭经济。在自然经济条件下，人们做着差不多同样的事情，产品几乎不离开他们的手，他们既是生产者，又是消费者，生产者之间互相隔离，而不是互相依赖和互相交往，不能形成一股有组织的正式力量。“他们不能代表自己，一定要别人来代表他们。他们的代表一定要同时是他们的主宰，是高高站在他们上面的权威，是不受限制的政府权力，这种权力保护他们不受其他阶级侵犯，并从上面赐给他们雨水和阳光。所以，归根结底，小农的政治影响表现为行政权力支配社会”。而法律秩序则是以维护家庭和宗法等级制度为核心价值和主要功能。
二是以市场为中心的工业社会法律秩序。工业革命后，新的生产部门和行业不断涌现，工业、农业、商业内部的分工迅速发展，生产力获得空前提高，市场经济取代自然经济成为社会经济的基本形式，并覆盖社会经济生活的一切领域。在这种生产方式之下，生产是为了交换，产品需要转化为商品，商业成了社会财富的泉源。由此，形成了“普遍的社会物质变换，全面的联系，多方面的需求以及全面能力的体系”，即形成了以劳动分工和专业化为基础、以商品和劳务市场为中介的社会成员之间的相互依存关系，市场成为人们赖以生产和生活的生命线。与这种经济关系和社会关系相联系，形成了以所有权为核心的财产权利体系，社会成员成为权利主体，连一贫如洗的工人也成了自己劳动力的所有者。商品经济、市场经济的发展从社会关系上否定了血缘、门第、种族、民族、宗教、语言等差别所造成的权利不平等，促进了以自由、平等、产权为化身的市场秩序和以市场秩序为核心的现代法律秩序。
三是以网络为中心的信息社会法律秩序。信息革命让人类进入了信息社会，其主要标志就是互联网的出现及其快速普及使用，因此也被称为“网络社会”。由于互联网中信息的载体是数据，信息的交互依靠数字技术，因而也有“数字社会”的称谓。进入21世纪以来，信息技术日新月异，从以网站到用户的单向信息分享为主的Web1.0阶段发展到以用户贡献内容为主、以协同创作为代表的Web2.0阶段，并开始探索更为智能化的Web3.0技术，信息网络也从桌面互联网发展到移动互联网，人类生活和生存对互联网特别是移动互联网高度依赖，越来越多的平民百姓通过互联网生产生活、买进卖出、结识好友、交流情感、表达自我、学习娱乐，开启了人类在信息空间中的网络化生存方式。互联网信息交流、移动通信、社交媒体、网络支付等已经成为人们生存条件和生存能力，人类对信息网络的依赖性越来越大。特别是随着“互联网+教育”“互联网+医疗”“互联网+文化”“互联网+法治”等的融合，人类已经进入一个崭新的秩序领域，即由法律和技术构建的以互联网为中心的法律秩序。在这种新的秩序形态之中，物理世界的社会分散化，电子世界的社会紧密化，社会关系日益简约，社会结构得以重组，法律关系形式转换，法律运行方式发生革命性变革，信息共享和信息保护成为这一秩序的价值重心。
（三）正在形成的以算法为中心的智能社会法律秩序
进入21世纪以来，人类社会的发展呈现出加速变革的态势，大多数人还没有完全适应信息社会，甚至一些人还没有适应工业社会，就被迅速地推入智能社会。大数据、互联网、云计算、人工智能等智能科技的融合发展、广泛运用，物联网、区块链脱颖而出，空前地改变着人类社会的生产、生活、生存、学习、行为等方式，甚至改变着国家的治理体系、治理体制和治理能力，改变着政府的决策程序和实施机制，改变着法律体系及其运行方式，塑造着一个全新的智能社会。欧洲专利局首席经济学家梅尼埃（YannMnire）指出，在大数据、云计算、区块链、互联网、物联网、人工智能等前沿技术的综合发展融会运用之下，第四次产业革命正朝向“超级软件”发展。这种超级软件的核心就是算法，是各种信息技术有机结合、广泛运用和创造丰富多彩的无限价值的关键。虽然智能社会是借用“智能”来命名，但驱动人工智能的却是“算法”，而“算法”的来源、输入、对象和价值则是数据。随着信息技术的发展，万事万物、社会运行的每一个部分都可互通互联，并提供海量多样化的数据供智能算法分析处理；智能算法的预测和决策则可以直接控制物理设备，亦可对个人决策、群体决策乃至国家决策提供辅助支撑，带来了智慧家居、智慧交通、智慧医疗、智慧工厂、智慧农业、智慧城市等诸多领域的发展，为我们描绘出智能社会的景象，深刻地影响着人们认识世界和改造世界的能力，勾勒着人们生活和社会组织形态的可能边界。决定智能社会性质特征是以算法为中心、以数据为先导、以区块链和人工智能为集成、以互联网和物联网为链接的当代科学技术。由此，智能社会本质上是一个“算法泛在”并由算法主导的社会。
把算法作为主导智能社会及其法律秩序的核心，其科学逻辑和法理依据在于算法在智能社会是最具影响力和标志性的先进生产力，是对智能社会具有全方位决定性意义的超级力量。
首先，算法是智能产品的灵魂与创造者。我们身边已经日益涌现各类智能产品，例如个人手机上的智能助理、智能翻译，安防领域的智能门禁、智能监控，交通领域的导航软件、自动驾驶汽车，健康领域的智能诊断，电商领域的智能导购、机器人客服等等。在诸如此类形形色色的智能产品中，算法是其灵魂，是创造者。如果说智能产品是社会生产力的标志，那么，算法则是先进生产力的代表者。
其次，算法是智能社会最重要的生产工具。一方面，在当前人工智能的发展阶段中，在数据和算力的支撑之下，深度学习等机器学习算法取得了卓越的效果。上述包含算法的智能产品中，相当多的算法并不完全是由人手工编写及确定参数的，而是人类编写的机器学习算法，在经过海量数据训练之后，确定了最终在产品中运行的算法的形态和参数。机器学习是一种可以产生算法的算法。可以说，如果离开作为重要生产工具的机器学习等算法，具有高度准确率的图像识别等算法产品至今也无人能制造出来。以著名人工智能科学家李飞飞公布的一个深度神经网络模型为例，该模型算法约有1亿4千万个参数，亿个连结。只有依靠对机器学习算法的运用，才能完成对这样参数庞大的图像识别算法的开发。另一方面，许多生产经营活动中已经普遍运用算法来进行高效的数据分析、实时的资源匹配、多样的个性化服务。一些传统上由人类完成的基础工作也开始采用智能算法来辅助完成。例如，Uber、滴滴等企业都开始布局自动驾驶的接送服务。再如，腾讯的新闻写作机器人Dreamwriter可以在股市结束后两分钟内发布对股市情况的分析文章。今日头条运用算法推荐新闻。生产工具是生产力发展水平的标志。马克思曾指出：“各种经济时代的区別不在于生产什么，而在于怎样生产，用什么劳动资料生产。劳动资料不仅是人类劳动力发展的测量器，而且是劳动借以进行的社会关系的指示器。”
第三，算法深刻影响智能社会的生产关系、社会关系和法律关系，人类正在悄然进入“算法社会”。越来越多的实例表明算法对生产关系、社会关系和法律关系正产生着巨大影响。例如，自动驾驶汽车、智能机器人的发展引起的主体地位、责任分配等问题的讨论直接体现了智能算法对社会关系的影响。再如，近年来共享经济、新零工经济的兴起，智能算法起着重要的信息、资源实时动态匹配作用，引起了劳动关系的大幅变化，也引起了新型的公平竞争问题。智能算法的发展，使得在著作权等领域法律的算法辅助实施成为可能，我国司法解释和多项法院判决中表明是否采用了适当的算法是决定平台应否承担共同侵权责任的一项重要考虑因素，这在国际上也形成了比较明显的趋势，并由此引发对平台法律地位的重新探讨，以及对“算法权力”的规制问题的讨论等等。
算法的运用产生了一系列法律和社会治理问题，有力地推动法律制度和治理体系变革。作为风险制造者的一方（主要是企业）具有强大的谈判能力，作为主要的风险承受者的社会公众，缺乏风险识别能力、谈判能力和自我防控能力、救济能力，对自己行为带来的影响缺乏认识，因此，引发社会公正治理问题。高度的信息不对称导致意思自治的基石被动摇，算法在市场资源分配中的作用越来越明显、影响越来越深刻，致使工业时代确立起来的市场经济的制度基石需要重新审视。这些正反两个方面的实例都表明算法已经渗透到智能社会的各个方面，正在广泛而深刻地影响社会关系及其法律关系。
最后，算法广泛运用于国家治理和社会治理当中。在宏观经济决策、民生保障体系建设、舆情分析、平安数据分析、世界局势研判等方面，算法功不可没。算法原理不仅适应于科技工程领域，也完全适用于政治社会领域，算法作为一种特殊程序、指令和逻辑，正在从科技之“法”转化为社会之“法”，从“软法”发展为“硬法”。随着算法理论和方法向治理领域的延伸，国家和社会治理的科学化、程序化、智能化日渐显现，现代化的算法思维方式正在与法律思维和法治思维融合而形成为治国理政的程序思维、智能思维、法理思维。随着社会信息化、数字化变革，算法在创新国家制度体系、助力国家治理现代化中将发挥巨大作用。
综上所述，算法是智能社会重要的生产要素，是生产力发展水平的重要标志，对生产关系、社会关系和国家治理产生着显著影响。智能社会的法治建设，既要促进生产力的发展，保障算法的创新发展和融合运用；也要
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