作者简介：曾存权，朔州师范（山西大同大学朔州师范分校）副教授。
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图/网络《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条规定：“著作权法所称作品，指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。”所以，作品具有两个特征：独创性和能够以某种有形形式复制。其中，“独创性”是著作权法中“作品”的核心特征。作品是否具有“独创性”往往成为“作品”能否获得著作权法保护的关键因素。
图/网络（一）对两大法系独创性理论的概述
年美国的Bleistein案件，确立了“独立完成”为“独创性”的唯一标准，这就是所谓的“额头流汗”标准。而年的Feist案则推翻了这一标准，提出“仅仅投入劳动并不能使作品具有独创性，而要求这种投入必须具备少量的创造性”。如何理解“少量的创造性”，美国联邦高级法院在Feist案中指出，“创造性的要求是极端低的，即使一点点也就足够了”。
在英国立法中较少对独创性给出明确的界定，独创性的概念主要由法院通过判例进行解释。在著名的waiterv.Lane案中法院认为记者关于他人演讲的记录具有独创性。之后另一个案件UniversityofLondonpressv.UniversityofTutorialpress中法院认为如果一项作品来源于作者且并非来自于其他作品，那么该项作品也具有独创性。随后，在Ladbrokev.William案中，“劳动、技能和判断”这一更高的标准被确立起来。也就是说，作品独创性的获得仅需作者投入“劳动、技能和判断”就可以了。
相较于英美法，大陆法系由于将著作权当作一种人身性的权利，对“独创性”提出了更高的标准。在法国，独创性被认为是作者个性的反映，最高法院也把独创性解释为“作品中反映作者个性的标记”；在德国，其于年颁布的《著作权法》第二条规定：“本法所称之著作，仅指人格的、精神的创作。”德国著作权领域认为“独创性”应包含以下几个要素：（1）产生作品的创造性劳动投入；（2）创作者智力、思想情感内容的表达；（3）作品必须体现作者个性；（4）作品必须具备创作高度。所以，德国法院始终秉持受著作法保护的作品必须达到一定的艺术水平，它强调创造性，进而认为一般的智力活动、单纯的手工活动或是依模型所做的作品不能受著作权法保护。
图/视觉中国（二）我国理论和实践对独创性的探索
我国《著作权法实施条例》第2条虽规定了独创性，但未对其作进一步的阐释。最高人民法院司法解释中对独创性做了进一步规定，即独立完成并且有创作性。由此，学界往往把独创性理解为“由两部分构成”，即“独立完成”和“创造性”。“独立完成”是作者取得著作权的前提条件，是作者获得诉争著作权的法律理由；而“创造性”才是作者是否享有著作权的实质性条件。对于前者，目前的理解比较一致，即作品是作者独立完成的而不是抄袭他人的，但后者的认定争议较大，有不同的理解。如借鉴法国“个性”理论的冯晓青教授认为：“作品的独创性包括两个必不可少的要素：一是作品由作者独立创作完成，二是作品的独创性还意味着作品的诞生是作者创造性智力劳动的结果，反映作者的个性。”（参见冯晓青、冯晔《试论著作权法中作品独创性的界定》华东政法学报年第5期第36页）而借鉴德国创造性理论的李明德教授提出，独创性表现为独立创作，体现作者精神劳动和智力评价两个方面，而非简单的摹写或材料的汇集。“作品的独创性是指作者在创作作品的过程中投入了某种智力性的劳动，创作出来的作品具有最低限度的创造性。”（参见李明德、许超《著作权法》（第2版），法律出版社年版，第28页）也有学者借鉴了英美判例法国家的理论，强调作品的市场价值，更强调对作品的“独立完成”，反而对作品的创造性要求不高。我国台湾地区“著作权修正案”第三条修正说明之二，要求的创造性是指“运用自己之智慧、技巧以自己之方法表现”。
在审判实务中认定作品的独创性则主要依赖于法官的主观理解。北京市朝阳区人民法院李自柱法官通过对有关判决书的梳理，总结出其中对独创性、创造性的三种观点：一是具有一定的创作高度，用关键词“创作高度”搜索到篇判决书；二是具有最低限度的创造性，用“最低限度创造性”搜索到32篇判决书；三是体现作者的个性，用“作者个性”搜索到60篇判决书，用“有一定的个性”搜索到篇判决书。（参见李自柱：《作品独创性的实证分析》，北京知识产权法研究会）可见，司法实践中法官对独创性的理解往往诉诸于法官的个人价值判断。
图/网络(三)独创性的内涵
从文义解释的角度，独创性本身可以分成两部分即“独”和“创”。
1.“独”指独立完成
学界普遍认为，独立完成是独创性的一个构成要素。《北京市高级人民法院侵害著作权案件审理指南》也规定了是否由作者独力创作完成，是认定独创性应当考虑的一个重要因素，作品是否由作者独立完成是判断独创性的首要条件。而作为独创性的一个判断标准，独立完成性则是作者身份认定的实质要件。独立完成表述的是作品与作者的关系，涉及的是作品版权的来源与归属问题，属于主体的范畴。笔者赞同独立完成说，笔者认为，独立完成既是判断作品独创性的一个条件，也是判断作品归属关系的一个标准，它们并不矛盾，我们不能用其中的一种属性否定另一种属性。
所谓独立完成，即“独立创作，源于本人”，也就是说作品是作者独立完成的，是来源于本人的，而不是从别人那里抄袭过来的。
独立完成是各国著作权法的普遍要求，它排除了抄袭、剽窃之作在著作权法上的合法地位，因此，它是作品获得著作权法保护的前提条件，也是作者取得著作权的法律理由。我国著作权法虽未明确规定作品的独创性问题，但是在52条明确规定了剽窃他人作品将承担侵权责任，这等于间接规定了作品必须是作者独立完成的问题。
独立完成既包括从无到有创作出新作品，也包括在旧作品的基础上进行再创作，而由此产生的成果必须与原作品之间存在明显的、并非太过细微的差异。
2.“创”指作品具有最低限度的创造性
什么是创造性？人们的理解各不相同，结合两大法系理论探讨、我国学界的研究成果和司法实践经验，笔者认为，创造性是作品中体现出来的作者创造性的智慧劳动和个性特征，其理由如下：
第一，两大法系对创造性的理解是在各自的历史文化背景下进行的。英美法版权体系下注重保护作者的财产权，而大陆法系作者权语境下着重保护作者的人格权。尽管两大法系在不断靠拢，但其各自的特点仍很鲜明。虽然，在我国理论研究中，借鉴两大法系理论的学者为数不少并各有侧重，在司法实践中法官的观点也各不相同，但概括起来不外乎是以下几个观点：“是否达到一定艺术水平”，“是否具有一定创造性”，“是否付出了一定的技巧及勤勉劳动”，是否体现了作者的“独立判断与选择”、是否体现了“作者的个性特征”等。
笔者认为，人格说过于抽象，过分突出人格说，也与我国著作权发展实际不相适应。尤其当今，许多作者既注重著作人身权同时更加
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